Ao final da audiência de instrução e julgamento, o advogado do réu requer a oitiva de testemunha inicialmente não arrolada na resposta escrita, mas referida por outra testemunha ouvida na audiência. O juiz indefere a diligência alegando que o número máximo de testemunhas já havia sido atingido e que, além disso, a diligência era claramente protelatória, já que a prescrição estava em vias de se consumar se não fosse logo prolatada a sentença. A sentença é proferida em audiência, condenando-se o réu à pena de 6 anos em regime inicial semiaberto. Com base exclusivamente nos fatos acima narrados, assinale a alternativa que apresente o que alegaria na apelação o advogado do réu, como pressuposto da análise do mérito recursal.
Gabarito: alternativa C
Alternativa correta. Considerando que a nova testemunha só tornou-se conhecida durante a instrução processual realizada em audiência, ao ser mencionada por outra testemunha, seria possível a sua oitiva com base no art. 402 do Código de Processo Penal, mesmo que extrapolando o número máximo de testemunhas permitido. Ademais, o fato de a prescrição estar próxima não possui qualquer relação com eventual caráter protelatório da diligência requerida pela defesa. Desse modo, por flagrante afronta ao princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), impõe-se a anulação da sentença (art. 564, inciso III, do CPP). Nesse sentido a Súmula nº 523 do STF: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".
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